CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle, no C-26/03
Le litige opposait la ville de Halle et la société RPL Recyclingpark à la société dite « TREA Leuna » et portait sur la régularité de l’attribution sans procédure d’appel d’offres d’un marché de services relatif au traitement des déchets de la ville de Halle par la société RPL Recyclingpark, société dont le capital était détenu majoritairement par la ville et une fraction seulement appartenait à une société privée.
La cour d’appel allemande (Oberlandesgericht) de Naumburg sursoit à statuer et pose à la Cour plusieurs questions préjudicielles.
« L’obligation des États membres d’assurer la possibilité de recours efficaces et rapides contre les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs s’étend également aux décisions prises en dehors d’une procédure formelle de passation de marché et en amont d’une mise en concurrence formelle », notamment à la décision de savoir si un marché relève du champ d’application des règles de passation des marchés publics ou s’il en est exclu.
La Cour de justice a une vision large de la notion de décision du pouvoir adjudicateur susceptible de recours et y inclut les décisions de retirer un appel d’offres ou de ne pas engager de procédure de passation de marché. La Cour n’exclut donc que les agissements qui ne sont que de simples études préliminaires ou les actes préparatoires internes. Ainsi, l’obligation d’assurer un recours efficace et rapide s’applique aux décisions prises en dehors d’une procédure de passation de marché et en amont d’une mise en concurrence formelle. De même, un État membre ne peut subordonner la possibilité de recours à l’atteinte d’un stade déterminé de la procédure.
Dans une seconde série de questions, le juge allemand demande à la Cour si « dans l’hypothèse où un pouvoir adjudicateur a l’intention de conclure, avec une société de droit privé juridiquement distincte de celui-ci dans le capital de laquelle il détient une participation majoritaire et sur laquelle il exerce un certain contrôle, un contrat à titre onéreux portant sur des services […] est-il toujours tenu d’appliquer les procédures prévues […] du seul fait qu’une entreprise privée détient une participation, même minoritaire, dans le capital de cette société cocontractante ? ».
La Cour de justice de l’Union européenne considère que toute participation, même minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également un pouvoir adjudicateur, exclut que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services. Ainsi, les sociétés dites « d’économie mixte » sont exclues par nature de l’exception à la passation de marchés publics « in house » permise par l’arrêt Teckal de 1999.